A 01ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos (que impõe a observância pelos demais tribunais do país), três recursos especiais que tratam sobre a necessidade, ou não, de observância ao que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema n° 1.191).
Apenas rememorando, o art. 166 do CTN impõe a necessidade de comprovação de que o contribuinte assumiu o encargo financeiro atinente ao tributo que se pretende a restituição/compensação, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
A discussão é uma decorrência do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Tema n° 201 da repercussão geral, no qual se firmou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo da operação for inferior à presumida”.
Caberá ao STJ, portanto, fixar quais os critérios necessários para se conceder a autorização à restituição de tais valores.
De um lado, a Fazenda defende que a restituição só poderia ser realizada quando cumpridas as regras do artigo 166 do CTN e, caso haja o reconhecimento ao direito à restituição, que esta fosse processada nos estritos moldes do artigo 10 da Lei nº 87/1996 (crédito em escrita fiscal equivalente ao valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo).
Já os contribuintes defendem, nos recursos indicados como leading cases (todos envolvendo postos de gasolina e o Estado de Minas Gerais), que na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN, em vista da própria sistemática de cálculo “por dentro” do ICMS (RESP nº 1.956.196, da relatoria da E. Min. Regina Helena Costa. DJ. de 01.09.2021). Outrossim, a restituição deve ser imediata e preferencial (art. 150, § 7º. CF/88), através de precatório/RPV ou compensação (à opção do contribuinte), devendo ser afastadas regras que a inviabilizem.
Ainda não há data para o julgamento do STJ.
Diante da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do STJ, recomendamos avaliar a necessidade de ajuizamento de ação para discussão da tese principal (direito à restituição/compensação dos valores pagos a maior); e da tese decorrente (necessidade de observância, ou não, do disposto no art. 166 do CTN e, principalmente, da possibilidade de utilização do RPV/precatórios), afastando-se, assim, eventual determinação para que o pedido de restituição/compensação seja obrigatoriamente operacionalizado pela via administrativa.
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