Em 2017, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento da “tese de século”, entendendo pela inconstitucionalidade da inclusão do valor pago à título de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sob a premissa de que tais dispêndios são estranhos ao conceito de “receita” para fins de incidência das referidas contribuições.
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou à sistemática dos recursos repetitivos dois casos que tratam (i) da legalidade da inclusão do ICMS-ST (substituição tributária) na base de cálculo do PIS/COFINS; e (ii) da possibilidade de creditamento do PIS/COFINS pelo substituído tributário, dos valores de ICMS-ST recolhidos. O entendimento firmado nestes casos deverá ser replicado a todos os demais processos que abarcam a matéria.
A Substituição Tributária (ST) é uma forma e pagamento destinada à antecipação ou diferimento do recolhimento do imposto para outro integrante da cadeia. Assim, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é transferida do contribuinte (substituído) para outra etapa da cadeia (substituto).
Nos Recursos Especiais afetados, os contribuintes defendem, em suma, que a tese firmada pelo STF deveria ser replicada ao ICMS-ST. A Fazenda Nacional, por seu turno, alega que não seria possível a exclusão, argumentando que o Supremo teria decidido que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal (o que não aconteceria no caso da substituição tributária, eis que o imposto é antecipado ou diferido ao substituído).
Tendo em vista a possibilidade de modulação de efeitos da decisão, recomendamos aos contribuintes que ainda não o fizeram que ingressem com ação judicial antes do início do julgamento em questão, a fim de evitar a perda do direito de reaver os valores pagos indevidamente se o STJ decidir pela ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS.
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