Em março deste ano o Supremo Tribunal Federal – STF definiu, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Esta decisão também pode ser aplicada para questionar o ICMS que é incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins que são repassados pelas concessionárias de energia aos consumidores, por meio das faturas de energia elétrica.
Por força da legislação que rege o setor elétrico, as concessionárias podem repassar aos contribuintes determinados tributos incidentes sobre a comercialização da energia, como é o caso do PIS e da Cofins. Nestes casos, as concessionárias repassam o valor do PIS e da Cofins, neles incluídos o ICMS, o que contraria o entendimento do STF.
Embora se trate de uma cobrança que é repassada pelas concessionárias, o contribuinte/adquirente da energia tem legitimidade para ingressar com a ação, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ no Recurso Especial nº 1.299.303, no qual a 1ª Seção decidiu que “o adquirente da energia elétrica tem legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito de tributo indireto e discutir a incidência do tributo…”
Assim, recomenda-se que os contribuintes ingressem com ação para reduzir o PIS e a Cofins incidentes sobre as faturas de energia elétrica, que são repassados pelas concessionárias, bem como para reaver o que foi pago a maior nos últimos 05 anos, com correção.
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