Como é de conhecimento, o STF definiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/Cofins, por entender que tributos não devem incidir sobre tributos. No voto do Ministro Marco Aurélio o tema foi bastante explorado.
Existem outras teses no mercado que levam em conta o mesmo conceito de impossibilidade de incidência de tributos em cascata. Nos parece que tais teses ganharam força com o entendimento fixado pelo Supremo.
Assim, entendemos que há possibilidade de excluir o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e a Contribuição Previdenciária Retida (INSS) dos empregados da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa, sendo (i) 20% sobre a folha, (ii) RAT de 1% a 3% ajustado pelo FAP e (iii) Sistema S (5,8%).
Uma parcela do montante creditado aos trabalhadores em decorrência da relação de trabalho já é predestinada ao pagamento do IRRF e o INSS-retido do funcionário. Por força de lei e para facilitar a arrecadação, esses tributos são retidos dos empregados e recolhidos pelo empregador diretamente ao Fisco, sem que os trabalhadores possam usufruir dos valores e sem que esses valores transitem pelas contas dos empregados.
Os respectivos montantes de INSS-retido e IRRF são tributos e não representam ganho econômico do trabalhador e não podem ser caracterizados como remuneração ou rendimento.
Inexiste, também, disponibilidade econômica do empregado em relação aos valores que são retidos e que sequer transitam pela sua conta. Assim, não há que se falar em remuneração ou rendimento, à luz do artigo 43 do Código Tributário Nacional, do artigo 22, I e II, da Lei nº 8.212 e do artigo 195, I, “a”, da Constituição.
Portanto, os valores correspondentes ao IRRF e INSS-retido não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, calculada sobre a folha de salário.
A tese vem ganhando força e existe precedente na ação judicial nº 1008208-07.2018.4.01.3800.
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