Com a revogação do o § 3º do artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP pelo Decreto Estadual nº 64.213/2019, a partir de 01.05.2019 os contribuintes paulistas perderam o direito à apropriação de créditos de ICMS sobre as aquisições de insumos agropecuários beneficiados com a isenção do imposto.

Contudo, há dois argumentos para questionar a revogação ao direito à apropriação de crédito, quais sejam:

  • Legalidade da revogação, eis que foi veiculada no ordenamento jurídico via decreto e não através de lei; e
  • Violação ao princípio da anterioridade, tendo em vista que a vedação ao direito ao crédito implica majoração indireta de tributo.

Recentemente, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao julgar o ARE nº 1.343.737/SP, proferiu acórdão favorável aos contribuintes no que diz respeito ao segundo argumento:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso e deu-lhe provimento. O acórdão do TJSP, reformado pelo relator, havia determinado que decreto estadual que revoga benefício fiscal de ICMS produza efeitos apenas a partir do ano seguinte a sua edição, respeitando a anterioridade anual e a noventena, por configurar aumento de carga tributária, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, a fim de manter o acórdão recorrido.

(ARE 1322395 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055  DIVULG 22-03-2022  PUBLIC 23-03-2022)

É importante mencionar que o Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJ/SP”) vem acompanhando o entendimento manifestado pela Primeira Turma do STF.

Para identificar se a discussão é aplicável, é necessário verificar se houve a aquisição dos insumos relacionados nos incisos I a XXII do artigo 41 do anexo I do RICMS/SP a partir de 01.05.2022.

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