A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“SEFAZ/SP”), por meio da edição da Portaria CAT nº 25/2001, regulamentou o chamado Regime Optativo de Tributação (“ROT”), instituído pelo Convênio ICMS nº 67/2019 e incorporado à legislação paulista pela Lei nº 17.293/2020 e pelo Decreto nº 65.593/2021.

Referido regime consiste na dispensa do pagamento do complemento do ICMS-ST retido antecipadamente, nas hipóteses em que o valor da operação (base de cálculo efetiva) superar a base de cálculo da retenção do imposto (base de cálculo presumida). Em contrapartida, a SEFAZ/SP não restituirá os contribuintes quando ocorrer o inverso, ou seja, quando a base de cálculo presumida superar a base de cálculo efetivamente ocorrida.

Poderão solicitar o credenciamento no ROT os contribuintes que se encontrem na condição de (i) substituído exclusivamente varejista e (ii) substituído atacadista e varejista, em relação apenas às operações em que atuar como varejista.

Destaque-se, no entanto, que o Convênio ICMS nº 67/2019 foi editado posteriormente ao julgamento, pelo STF, do RE nº 593.849, em que restou decidido que os Estados devem restituir os contribuintes pelo valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva.

Assim, tem-se que, com a edição do mencionado Convênio, os Estados buscam restabelecer as condições anteriores ao julgamento do STF, qual seja, impossibilidade de complementação e restituição do ICMS-ST.

A análise acerca da viabilidade da adesão ao ROT deve ser feita de forma pontual, eis que pode não ser interessante para contribuintes que possuem direito a expressivos valores a título de restituição.

Ademais, entendemos que a formalização da adesão ao ROT não afasta, em tese, a possibilidade de se pleitear judicialmente a restituição, tendo em vista a jurisprudência do STF, formada a partir do julgamento do já mencionado RE nº 593.849 (Repercussão Geral Tema nº 201: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”).

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