Como vem sendo noticiado na mídia, o STF definiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/Cofins, por entender que tributos não devem incidir sobre tributos. No voto do Ministro Marco Aurélio o tema foi bastante explorado. Além disso, foram modulados os efeitos da decisão.

Em que pese a decisão ter sido favorável ao contribuinte (ressalvada a modulação), gostaríamos de destacar um tema que, acreditamos, passará a receber mais atenção da Receita Federal.

Trata-se do tratamento dos créditos da não cumulatividade após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

Isso porque a Instrução Normativa nº 404/2004 fixava que tais créditos seriam apurados sobre o valor dos bens e serviços adquiridos, incluído o ICMS e o IPI:

“Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
I – das aquisições efetuadas no mês:
a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;
b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços;
§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
I – o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e
II – o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviço

Posteriormente, em 2019, foi editada a IN nº 1.911, na qual foi determinado que integram o valor de aquisição (no que importa para a questão) apenas o IPI. A previsão de inclusão do ICMS foi expressamente excluída:

“Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso I, com redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008, art. 4º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 45, e inciso VII; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, incisos I, com redação dada pela Lei nº 11.787, art. 5º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 43, e inciso VII):
I – o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e
II – o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.”

Em que pese as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2004 determinarem, no art. 3º, que “o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês”, sem fazer ressalva a inclusão ou não do ICMS na base dos créditos, recomendamos avaliar o tema com cautela, especialmente considerando a modulação dos efeitos da tese pelo STF e também eventuais ações e decisões que cada contribuinte possua.

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