Recentemente foi pautado no STF o RE nº 878.313, no qual de discutia a validade da contribuição adicional de 10% de multa do FGTS nos casos de demissão de funcionários sem justa causa.

Um dos fundamentos para afastar a cobrança estava pautado na referibilidade da contribuição, que foi criada para recompor as contas vinculadas do FGTS. Como a Caixa Econômica Federal declarou que tal recomposição já teria sido alcançada, não haveria mais motivo para manter o tributo.

De fato, esse argumento foi analisado pelo STF e, por maioria de votos, o Supremo entendeu que a cobrança não seria inconstitucional por este motivo.

No entanto, há outro fundamento que pode afastar a cobrança e que ainda não foi apreciado pelo STF. Trata-se da alteração que a Emenda Constitucional nº 33/2001 promoveu na Constituição Federal. O art. 149 foi alterado para determinar quais seriam as bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Dentre as bases de cálculo possíveis não está o “montante dos depósitos devidos referentes ao FGTS”. Há precedente do TRF5 acolhendo tal argumento.

Ou seja, o julgamento do STF foi parcial e ainda há chances de o contribuinte conseguir afastar a cobrança.

No entanto, é importante que esse segundo fundamento, ainda pendente de análise pelo STF, tenha sido apresentado em eventual ação ajuizada pelo contribuinte.

Assim, recomendamos (i) avaliar se a empresa já tem ação ajuizada e se este argumento (da EC nº 33/2001) foi suscitado, ainda que subsidiariamente ou (ii) ajuizar ação específica para discutir essa tese.

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