A Emenda Constitucional (“EC”) nº 87/2015, que alterou o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”), teve por escopo minimizar os efeitos da guerra fiscal ao autorizar os estados de destino a procederem à cobrança do ICMS-FIFAL sobre operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Em vez de ser regulamentada por Lei Complementar, como exige a CF/88, referida autorização constitucional foi regulamentada por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, editado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), que dispôs que a vigência da nova sistemática passou a ter início a partir de janeiro de 2016.

Em vista da edição do Convênio CONFAZ nº 93/2015, no âmbito dos estados foram promulgadas leis com o objetivo de instituir efetivamente a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Exemplificativamente, pode-se citar a Lei paulista nº 15.856/2015, a Lei mineira nº 21.781/2015 e a lei fluminense nº 7.071/2015.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) já sedimentou entendimento de que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (RE nº 580.903, RE nº 439.796 e ADI 5.866).

Portanto, tem-se que é inconstitucional a exigência do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que venha a regulamentar a EC nº 87/2015, que não é autoaplicável.

Recomendamos o ajuizamento de ação para questionar a cobrança, que pode ser afastada pelo Poder Judiciário por meio de medida liminar.

Nossa equipe está à inteira disposição para esclarecimentos adicionais.

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