Em 21.05.2018 a Coordenadoria de Administração Tributária (“CAT”) da SEFAZ/SP editou o Comunicado nº 06, que esclarece sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no Recurso Extraordinário 593.849 (Repercussão Geral Tema 201) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.777.

Por meio do julgamento das referidas ações o STF estabeleceu o entendimento de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

No entanto, tendo em vista que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (“PGE/SP”) não definiu a forma de cumprimento do quanto fora decidido pelo STF nas ações em questão, em desacordo com o que determina o artigo 3º incisos XI e XIII, da lei Complementar estadual nº 1.270/2015, a CAT editou o Comunicado nº 06/2018 para consignar que continuará observando estritamente o quanto determinam os artigos 28 e 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89.

Tais dispositivos preconizam, em síntese, que no âmbito do Estado de São Paulo o complemento e a restituição/ressarcimento do imposto só se aplicam às operações em que a base de cálculo do ICMS-ST é o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (tabelamento).

A consequência é que a grande maioria das operações sujeitas à substituição tributária permanecerá fora da regra de complemento ou restituição/ressarcimento, uma vez que têm a base de cálculo do ICMS-ST determinada pela metodologia da margem de valor agregado (MVA).

Ademais, pela mesma razão os procedimentos previstos na Portaria CAT nº 42/2018 não se aplicariam às operações em que a base de cálculo do ICMS-ST é determinada pela metodologia da MVA, uma vez que, como mencionado acima, o complemento e a restituição/ressarcimento do imposto se aplicam apenas às operações em que a base de cálculo do ICMS-ST é o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.

Assim, ante o entendimento manifestado pela CAT por meio do Comunicado nº 06/2018, os contribuintes que realizarem operações em que a base de cálculo do ICMS-ST for determinada pela MVA deverão ingressar com ação judicial visando o reconhecimento do direito à restituição/ressarcimento e, consequentemente, a aplicação da tese 201, fixada em repercussão geral pelo STF.

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