Em 21.09.2017 foi publicada a Decisão Normativa nº 04 da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que consolida o entendimento, no âmbito do Fisco paulista, pela incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos e jogos eletrônicos padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.

No entanto, tendo em vista o que dispõe o artigo 37 das Disposições Transitórias do RICMS/SP (redação dada pelo Decreto nº 61.791/2016), o imposto não será exigido em tais operações até que fique definido o local da ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento.

Após a definição do local da ocorrência do fato gerador, o ICMS passará a ser exigido pela SEFAZ/SP com redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% do valor da operação (exceto para jogos eletrônicos, que permanecerão sujeitos à alíquota de 18%).

No entanto, entendemos que a comercialização na internet de produtos digitais que tenham a natureza de direito autoral não constitui fato gerador do ICMS por não haver: i) operação, uma vez que não há troca de titularidade do software, mas apenas cessão do direito de uso; e ii) mercadoria, uma vez que não há bem (corpóreo) destinado a comércio.

Recomenda-se que os contribuintes que realizam operações com softwares ingressem com ação judicial assim que houver a definição do local da ocorrência do fato gerador, a fim de obter provimento que determine o afastamento da incidência do imposto.

Nossa equipe está à inteira disposição para esclarecimentos adicionais.